BREIN, van het kastje naar de muur

Gisteren wees de kortgedingrechter van de rechtbank Amsterdam de eis van BREIN af.  Het verzoek van BREIN tot het opleggen van een technische blokkade op providerniveau zou een nieuw instrument zijn in de handhaving van auteursrechten op internet. De laatste staat momenteel zwaar onder druk, nu een website als The Pirate Bay, in tegenstelling tot  de Nederlandse Mininova eerder, geen gehoor geeft aan het bevel van de rechter haar grootschalige auteursrechtinbeukende activiteiten te staken.

De rechter wees het verzoek van BREIN af om twee redenen: 1) voor een beroep op artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr was volgens de voorzieningenrechter noodzakelijk, maar onvoldoende komen vast te staan, dat het overgrote merendeel van Ziggo abonnees via TPB auteursrechtinbreuk maakt en was er bovendien 2) een minder ingrijpend alternatief voorhanden, namelijk het aanspreken van individuele inbreukmakende Ziggo-abonnees.

Hoewel vanuit juridisch perspectief het aanspreken van individuele gebruikers wellicht minder ingrijpend is dan een algemene blokkade, moeten we ons afvragen hoe effectief en wenselijk procederen tegen individuele inbreukmakers eigenlijk is.

Identificatie van online-inbreukmaker
De voorzieningenrechter merkt op dat BREIN al over 27% van de IP adressen van inbreukmakers beschikt en de naw-gegevens van de betreffende abonnees maar bij Ziggo moet opvragen, “iets waarvan Ziggo ter zitting ook heeft aangegeven daartoe in beginsel bereid te zijn”. Om echter van een accessprovider de naam, adres, en woonplaatsgegevens van een (vermeende) inbreukmaker te verkrijgen, is  het opsturen van een simpel IP-adres echter niet voldoende. BREIN zal (kortweg) per geval moeten aantonen dat een inbreuk aannemlijk is en dat die inbreuk werd verricht door degene die op dat moment over het desbetreffende IP-adres beschikte (Vrzr. A’dam 24/08/06).

Het kunnen overleggen van gegevens om aan die twee vereisten te voldoen, is echter bij de huidige stand der techniek wat betreft filesharing een klus die bijzondere technische vaardigheden vereist. Zo moet het moment van inbreuk  zeer nauwkeurig worden vastgesteld,  met name vanwege het gebruik van dynamische IP-adressen. Het bijhouden of opslaan van IP-adressen vormt echter mogelijk een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Daarnaast is de techniek waarmee content wordt uitgewisseld ook steeds ingewikkelder en (bewust) steeds verhullender en gefragmenteerder.  Om te kunnen achterhalen wie de (oorspronkelijke) uploader is van bepaalde content zijn digitale onderzoeksvaardigheden nodig die een simpele artiest of een normale organisatie zelf niet in huis heeft. Ook de capaciteit van BREIN is uiteraard beperkt, dus zullen dit soort opsporingstaken moeten worden uitbesteed aan specialistische recherchebureaus.

Eerder al waren de opsporingstechnieken van een dergelijk recherchebureau de reden om een in principe in orde zijnd verzoek tot het verkrijgen van naw-gegevens aan een provider alsnog af te keuren. De reden voor de afwijzing was dat de privacy van de internetgebruiker in het geding zou zijn; in de zogenaamde ‘shared folder’ op een computer - waar BitTorrent content naartoe wordt gedownload en dus ook geüpload - kunnen zich, zo oordeelde de rechter, mogelijk ook bestanden bevinden die niet bestemd zijn om te delen, maar voor persoonlijk gebruik. Het verwerken van die persoonsgegevens is dan in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens en dus hoefde de provider de identiteit van de inbreukmaker niet bekend te maken (Hof A'dam, 13/07/06).

En last but not least leidt een IP-adres niet noodzakelijk naar een natuurlijke persoon, ook daar zijn allerlei – technische – trucs voor toe te passen. Trucs die juist de grootste inbreukmakers goed onder de knie hebben.

Massaal procederen tegen individuen wenselijk?
De rechter maakt daarnaast korte metten met BREIN’s argument dat het onwenselijk is individuele inbreukmakers aan te spreken:

“Dat het niet wenselijk zou zijn individuele abonnees aan te spreken, zoals Brein ook nog heeft betoogd, is een argument van een andere orde en betreft een eigen afweging van Brein. Problematisch bij de door Brein gemaakte keuze is ook dat het gedeelte van de abonnees waarvan door haar wordt gesteld dat zij inbreuk maken, niet door de rechter op tegenspraak kunnen worden gehoord, hetgeen reden temeer is de abonnees individueel in rechte te betrekken.”

Aan het dagvaarden van individuele inbreukmakers kleven echter weldegelijk aanzienlijke nadelen. Hoe leg je de gemiddelde Nederlandse consument uit dat we in Nederland als gevolg van een discutabele uitleg van de privékopie-exceptie in Nederland wel mogen downloaden,  maar niet mogen uploaden? Zou de gemiddelde Nederlandse consument weten dat als hij iets via The Pirate Bay download, dit automatisch betekent dat die content ook wordt geüpload?

Een groot deel van de volwassen internetgebruikers downloadt inmiddels via BitTorrent netwerken en zal enorm schrikken als er ineens een dagvaarding op de deurmat valt, wellicht omdat een van hun kinderen flink heeft zitten downloaden (en dus uploaden) via BitTorrent. Afgezien van de impact van een gerechtelijke procedure, zal er ook in de buidel moeten worden getast: naast schadevergoeding, zullen ook de  proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen. ‘Ja maar ik wist niet dat het gebeurde’ of ‘Ik wist niet dat ik wat fout deed’ en ‘Waarom pakken jullie die site niet aan, die verdienen het geld’, kan ze dan niet uit de brand helpen. Net als BREIN, hebben dus ook individuele downloaders er wel degelijk belang bij niet in individuele procedures te worden betrokken.

Het argument van de rechter, dat gebruikers niet op tegenspraak kunnen worden gehoord, is natuurlijk bijzonder relevant, maar de realiteit is dat veel gebruikers zich niet op tegenspraak door de rechter willen laten horen en zullen schikken met de rechthebbenden. Dit is precies waar het in Amerika op dit moment juist mis gaat: enkele duizenden downloaders hebben daar inmiddels sommatiebrieven ontvangen waarin hen de optie wordt gesteld een schikkingsbedrag te betalen of een gang naar de rechter te  moeten maken. Velen betalen liever de schadevergoeding. Aan de andere kant klagen de accessproviders in Amerika ook het aantal naw-verzoeken niet aan te kunnen (in plaats van enkele tot een tiental, zal dit aantal stijgen naar honderden per maand) en eisen dat de rechter het aantal naw-verzoeken maximaliseert. En laat niet over het hoofd gezien worden dat de rechtszaken tegen duizenden individuele filesharers de werkdruk op de Amerikaanse rechtbanken aanzienlijk verzwaart. En dan gaat het in Amerika nog slechts om de claims over een aantal filmtitels. 

Van het kastje naar de muur
Inmiddels heeft BREIN aangekondigd tegen het kort geding in hoger beroep te gaan. Het overweegt zelfs al met de aanpak van inbreukmakende abonnees van Ziggo en Xs4all te beginnen voordat er uitspraak is in het aangekondigde hoger beroep en de eerste instantie van de bodemprocedure. Wellicht hoopt BREIN hiermee aan te tonen dat de oplossing van de voorzieningenrechter tot een onhoudbare situatie leidt: individuele filesharers dagvaarden terwijl TPB vrolijk doorgaat is niet alleen zeer onwenselijk vanuit het perspectief van de consument, maar ook nog eens letterlijk en figuurlijk ‘dweilen met de kraan open’.

De roep om aanpassing van het auteursrecht aan de eisen en de realiteit van het digitale tijdperk en de roep om nieuwe businessmodellen te ontwikkelen zijn terecht. Innovatie is nodig, maar waar we met zijn allen niet omheen kunnen, is dat de huidige Auteurswet, zoals die nu van kracht is, niet effectief gehandhaafd kan worden op internet. Burger- en consumentenrechtenorganisaties vinden het (net als rechthebbenden) zeer onwenselijk om individuele filesharers aan te pakken. Websites die een strafbaar feit plegen en onrechtmatig handelen door auteursrechtinbreuk te faciliteren, leggen vonnissen naast zich neer en gaan gewoon door. En ook het blokkeren van toegang tot een inbreukmakende website gaat volgens burger- en consumentenrechtenorganisaties en accessproviders te ver. Nu de voorzieningenrechter de eis van BREIN voor een blokkade van The Pirate Bay gisteren afwees en BREIN aanstuurde op het aanpakken van individuele filesharers, gaat het balspelletje weer verder.

Blokkering en filtering zijn technische mogelijkheden om auteursrechtinbreuken terug te dringen. Hun toepassing moet absoluut zorgvuldig gebeuren, maar zou, zeker in bijzondere gevallen als The Pirate Bay, mogelijk wel een werkbare oplossing bieden om als laatste redmiddel het auteursrecht op internet te kunnen handhaven. Perhaps, the answer to the machine, is in the machine? De somber makende conclusie is nu in ieder geval dat de consument waarschijnlijk de dupe gaat worden van het oordeel van de rechter, evenals de rechthebbenden. Door een blokkade van de Pirate Bay te verhinderen, moet BREIN terugvallen op ouderwetse, consumentonvriendelijke en ineffectieve handhavingsmethoden. Misschien was een blokkade van de Pirate Bay dan toch zo gek nog niet…